En el Registro de la Propiedad fue presentada una escritura de servidumbre perpetua sobre una finca en favor de otra. La servidumbre tenía por objeto el aprovechamiento de un espacio para solárium, paso terrestre o subterráneo y solaz del predio dominante; además se permitía al dueño del predio dominante abrir huecos y ventanas con vistas rectas al predio sirviente, no pudiéndose aprovechar el dueño del predio sirviente no de la servidumbre.

La registradora, califica negativamente dicha inscripción por considerar que la servidumbre constituida en el documento calificado, podía estimarse como una posible parcelación urbanística, sin que se haya aportado la correspondiente licencia urbanística o, en su caso, certificación de la innecesariedad de la misma.

Contra dicha calificación, el notario interpone recurso argumentando que lo que se constituye es una servidumbre sobre parte de una finca, sin segregación, ni licencia, pues esta no hace falta. Señala que se da cumplimiento al principio de descripción de la porción sobre la que se da la servidumbre de manera gráfica, con incorporación de un plano, y siendo determinado además el contenido de la servidumbre.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Se argumenta que dado que la competencia legislativa sobre urbanismo ha sido atribuida a las comunidades autónomas, ha de ser la propia legislación urbanística que resulte aplicable la que debe establecer qué actos están sometidos a licencia, declaración de innecesariedad, u otro título administrativo habilitante y qué actos pueden estimarse como reveladores de una posible parcelación urbanística ilegal, o ser asimilados a esta, así como determinar qué otros actos de uso del suelo o de las edificaciones quedan sujetas a la intervención y control municipal.

Por otra parte, es unánime la jurisprudencia y la doctrina que señala que en nuestro derecho rige el sistema de numerus apertus, es decir, que, para constituir un derecho como real no es preciso que el mismo esté tipificado legalmente, sino que basta con la voluntad de los interesados y que el derecho constituido tenga los caracteres de tal derecho.

Esta posibilidad de numerus apertus es más palpable en materia de servidumbres.

Atendiendo al contenido del derecho real constituido, con independencia de la verdadera finalidad perseguida por las partes que no es en este caso objeto de juicio, es evidente que se otorga al titular del predio dominante una facultad de aprovechamiento con carácter potencialmente exclusivo y excluyente, pues le otorga la facultad de cerramiento respecto a una porción determinada de la finca colindante predio sirviente a modo de ensanche como literalmente dice el pacto.

Esa facultad de aprovechamiento, se concede además con carácter perpetuo, lo que ciertamente presenta semejanzas con los actos jurídicos de segregación y agregación al predio dominante.

Aceptando la posibilidad de constituir servidumbres con amplias facultades jurídicas de acuerdo con el principio numerus apertus debe recordarse que el mismo debe ser ponderado con los límites derivados de la Ley y el orden público como ocurre con la legislación urbanística que proscribe los actos de parcelación.

El propio Centro Directivo proclama carecer de competencia para analizar si en el caso concreto y en la realidad material se está articulando una parcelación encubierta y en qué medida los actos que se realizan afectan a la condición de parcela mínima del predio sirviente, y por ello, invoca lo dispuesto en la normativa estatal que justifica la exigencia de intervención administrativa del órgano urbanístico competente en orden a que sea este el que se pronuncie sobre la sujeción a licencia, su innecesariedad o incluso su no sujeción de acuerdo a la legislación sustantiva aplicable.

RESOLUCIÓN DGRN/DGSJFP DE 14 JUNIO DE 2023. REGISTRO DE LA PROPIEDAD. EDD 2023/611391