Mediante resolución de la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social (MCSS) competente se extingue el subsidio  por cuidado de menor afectado de cáncer u otra enfermedad grave que venía percibiendo una mujer divorciada, por haber cesado su exmarido en su actividad laboral.

La mujer presenta demanda que es estimada tanto en primera instancia como en suplicación al entender los tribunales que, dado que la madre tenía atribuida la guarda y custodia en exclusiva, el padre no tiene ninguna obligación salvo las correspondientes a las prestaciones económicas o al régimen de visitas, de modo que es la madre quien se ocupa cotidianamente de la atención de la menor desempeñe o no el padre actividad laboral.

La cuestión que se plantea consiste en determinar si la madre divorciada que tiene la guarda y custodia de una hija afectada por una enfermedad grave puede seguir disfrutando de la prestación otorgada para su cuidado cuando el otro progenitor cesa en su actividad.

El TS responde a la cuestión de una manera genérica a la vista de que el planteamiento de la cuestión también lo es, dado que no se cuestiona la idoneidad del progenitor que cesa en su actividad para el adecuado ejercicio de sus responsabilidades parentales.

Así, aplica al supuesto analizado la doctrina contenida en la sentencia de contraste y considera que en los casos de separación o divorcio el derecho a la prestación está condicionada a que los dos progenitores trabajen, y ello en base a los siguientes razonamientos:

a) La propia definición de la contingencia protegida, recogida en los arts. 135 quater LGSS y 2 del RD 1148/2011, configura como requisito ineludible para percibir la prestación que ambos progenitores trabajen. Esta exigencia responde a la función del subsidio que viene a compensar la pérdida de ingresos que sufren las personas interesadas al tener que reducir su jornada, con la consiguiente disminución de salarios, por la necesidad de cuidar de manera directa, continua y permanente a los hijos menores a su cargo.

La construcción normativa presupone que de no trabajar uno de los progenitores, este dispone del tiempo preciso para cuidar y atender directa y personalmente al menor, siendo innecesario que el progenitor ocupado reduzca su jornada a ese mismo fin.

b) El art. 7.3.b RD 1148/2011 establece como causa de extinción de la prestación el cese en su actividad de uno de los progenitores sin establecer ninguna salvedad. Por otro lado, no considera equiparable esta situación a la de las familias monoparentales en cuyo caso resultaría necesario acomodar las previsiones normativas.

c) Cuando la norma reglamentaria ha querido abordar de manera específica la incidencia de las situaciones de crisis matrimonial en las prestaciones, así lo hecho.

d) El sentido lógico, pues la tesis de la sentencia recurrida conduciría al absurdo de que el progenitor separado o divorciado que no tiene la guarda y custodia del menor y trabaja pudiera causar la prestación si el otro no trabaja.

e) La solución dada por la sentencia recurrida no parece compatible con una interpretación basada en el interés del menor pues no fomenta su integración con el progenitor no custodio que es quien, además, al no trabajar está en mejores condiciones de prestarle toda la atención que precisa, sin tener que compatibilizarla con la actividad laboral.

En atención a estas circunstancias, el TS estima el recurso de casación para la unificación de doctrina denegando el derecho al subsidio de la demandante.

Se emite voto particular que no aprecia contradicción entre las sentencias comparadas dado que la sentencia recurrida considera irrelevante la situación laboral del padre, en la medida en que no tiene asignada la guarda y custodia de la menor y no está en predisposición de atenderla y, por el contrario, la sentencia de contraste no consta que exista ningún impedimento del padre para cuidar a la menor.

STS (SOCIAL) DE 20 JULIO DE 2021. EDJ 2021/646126

Fuente: ADN Fiscal