Se presenta recurso contra sentencia que, revocando la de la Audiencia que había absuelto del contrabando y condenado solo por el tráfico de drogas, condenó además por contrabando por tener la embarcación las características determinadas en el RDL 16/2018, que se aprobó para sancionar estas conductas de uso de estas embarcaciones para combatir el tráfico de drogas.

El recurso se centra en determinar si los hechos relativos a la propia tenencia de la embarcación constituye un delito por sí solo y con independencia de la droga que la misma transportaba, si existen dos delitos independientes y en este caso, la relación que existe entre ambos.»

Señala la Sala que los tipos penales contra la salud pública y de contrabando, tienen perfecta autonomía y significación jurídica separada, ya que los bienes jurídicos que protegen uno y otro son distintos; el primero la protección de la salud pública frente a sustancias que objetivamente perjudican a quien las consume y causa problemas sanitarios, económicos y sociales y en el caso del segundo será la defensa del territorio aduanero español.

Además, el objetivo del RDLey 16/2018 es evitar el uso y disposición o tenencia de embarcaciones que se preparan ad hoc para el posterior destino al tráfico de drogas, siendo esto último un plus de antijuridicidad a la actividad previa concretada en la embarcación, que es lo que hace emerger luego el concurso medial del art. 77.3 CP que marca la pauta para la individualización judicial de la pena.

Por tanto, aplicado lo anterior al presente caso se deduce que:

1) La embarcación intervenida está incluida como género prohibido a los efectos de lo dispuesto en el apartado 12 del art. 1 LO 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, en relación con el RDL 16/2018.

2) Es irrelevante que quienes se encuentran en la embarcación navegando con droga con las características que se citan tengan que serlo con labores de patroneo, orientación, comunicaciones, asistencia técnica u otras, ya que en este caso utilizan la embarcación para hacerla navegar, bien personalmente o bien por persona intermedia, llevando a cabo o impulsando su periplo a las costas peninsulares.

Ello determina que la embarcación es género prohibido (art. único. 1, in fine RDL 16/2018), y se castiga a quienes sean interceptados en la embarcación con la droga.

No puede existir una exoneración por contrabando bajo el alegato de que no son patrones, pues la condición de usuarios de la navegación de la embarcación en el momento del transporte de la droga les hace responsables sin poder apelar a la teoría del dominio del hecho.

STS (PENAL) DE 24 NOVIEMBRE DE 2021. EDJ 2021/753874