Mediante resolución dictada por
el INSS en fecha 11 marzo 2015 le fue denegada la prestación por maternidad por
no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la
prestación por maternidad, de acuerdo a lo previsto en el art. 133 bis LGSS, al
no constituir la gestación por útero subrogado una situación protegida a
efectos de la prestación postulada

la sentencia recurrida, revocando
la de instancia, desestimó la demanda. Consta en los antecedentes que el actor
figura inscrito en el Registro Civil del Consulado General de España como
progenitor de dos niñas gemelas, nacidos en Illinois, EEUU mediante gestación
subrogada.

La Sala, siguiendo jurisprudencia
ya consolidada, considera que las normas en materia de protección de la
maternidad han de ser interpretadas a la luz del principio general del interés
superior del menor que se integra en el núcleo familiar con el progenitor o
progenitores que le prestan atención y cuidados parentales, conforme a lo
establecido en el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y al mandato del art. 39 CE,
relativo a la protección a la familia y a la infancia, designio que ha de
prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda
exegética, así como de acuerdo a la «realidad social del tiempo en que han de
ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquella».

Así, cuando el padre legal está
materialmente al cuidado del menor, la única forma de atender la situación de
necesidad consiste en permitirle el acceso a la protección de la maternidad. En
todo caso, la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por
sustitución, establecida en el artículo 10 Ley 14/2006, de 26 de mayo, no puede
perjudicar la situación del menor.

STS Sala 4ª de 22 marzo de 2018. EDJ 2018/37532