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Entre otros motivos aducen los
ahora recurrentes que la sentencia no aplica las consecuencias de la nulidad de
la condición general de la contratación por considerar erróneamente que los demandantes
no son consumidores. La empresa no está excluida de la cualidad de consumidora,
porque su objeto social no es la negociación bancaria ni la concertación de
préstamos. E igual sucede con el otro recurrente.

Señala la Sala que la aplicación
de la nulidad prevista en el art. 9 LCGC tiene como presupuesto que el
adherente sea consumidor. Pero pese a ello, el motivo no puede prosperar,
porque ni la sociedad hipotecante no deudora ni el fiador tienen la condición
legal de consumidores.

Respecto de la sociedad, el
ordenamiento jurídico español, permite que una persona jurídica pueda ser
consumidora, pero siempre que no tenga ánimo de lucro. Y una sociedad de
responsabilidad limitada, cualquiera que sea su objeto social, tiene per se
ánimo de lucro que se invoca en el recurso no resulta de aplicación al caso,
porque se refería a una persona física.

En todo caso, no cabe considerar
que la empresa interviniera en la operación al margen de su actividad
empresarial, puesto que lo hizo en función de sus relaciones mercantiles con
Fincas y Alquileres. Así resulta del propio acuerdo del consejo de
administración de la empresa, que se incorporó como anexo a la escritura de
préstamo.

En relación con el otro
recurrente, considera el Tribunal que en el caso de una persona física que se
constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad
mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el
marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que
mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación
significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter
privado.

Por tanto, en el supuesto
enjuiciado, esta persona tampoco puede ser considerada consumidor, ya que era
administrador y apoderado de la sociedad hipotecante y administrador de la
sociedad deudora, por lo que tiene una evidente vinculación funcional con las
partes del contrato enjuiciado.

STS Sala 1ª de 20 diciembre de 2018. EDJ 2018/661737​