La demandante había efectuado su solicitud de pensión compensatoria en la contestación a la demanda del proceso de divorcio, y no mediante reconvención expresa como marca el artículo 770.2 de la LEC, por lo que le fue denegada. La audiencia provincial estima el recurso de apelación y concede la prestación compensatoria solicitada al considerar que la falta de reconvención expresa en el procedimiento de divorcio precedente, que dejó imprejuzgado el derecho de la apelante a la pensión compensatoria reclamada, no puede interpretarse como una renuncia a su derecho.

Entiende la Sala que no se trata de un problema de renuncia, sino del momento en que debe ejercitarse el derecho para valorar el desequilibrio económico. Así, en virtud del principio de preclusión, no se puede hacer valer en un procedimiento de modificación de medidas el desequilibrio económico que no se alegó en el procedimiento principal, dejando de pedir pensión compensatoria, lo que conlleva el decaimiento definitivo del derecho.

La pensión compensatoria es una medida definitiva del juicio de separación o de divorcio matrimonial que tiene carácter dispositivo, sometida a la autonomía privada, que puede ser renunciada por las partes, por lo que para que el juez pueda concederla a uno de los cónyuges necesita que la solicite en cualquiera de sus escritos iniciales.

La pretensión relativa al derecho a pensión compensatoria queda juzgada si el derecho no se hace valer o no se insta correctamente por la parte interesada, impidiendo que pueda reconocerse en la sentencia.

Por tanto, esta prestación debe interesarse en la demanda de separación o divorcio o, en su caso, en el trámite de contestación a la demanda formulando reconvención. Cuando el demandado en un procedimiento de divorcio desee que se establezcan medidas reguladoras de tal situación que no hubiesen sido solicitadas en la demanda, y no puedan adoptarse de oficio, debe formularse reconvención explícita.

STS Sala 1ª de 3 junio 2016. EDJ 2016/79332​

Fuente: ADN Jurídico​​