La empresa, en situación de concurso,
procede al cierre empresarial tras despedir a los trabajadores por causas
objetivas. Los trabajadores presentan demanda de despido que el Juzgado de lo
Social estima declarando los despidos improcedentes. Además, ante la imposibilidad
de la readmisión, declara extinguidos los contratos y condena a la empresa a
abonar la indemnización correspondiente así como los salarios de tramitación
devengados hasta la fecha de la sentencia.

Contra esta resolución interpone
recurso de suplicación el FOGASA. Denuncia que en el acto del juicio manifestó
la opción anticipada por la indemnización para el caso de declararse el despido
improcedente, y de conformidad con esta opción, la extinción del contrato debe
entenderse producida el día del cese efectivo en el trabajo, y por lo tanto no
procede la condena a abonar salarios de tramitación. El TSJ Galicia desestima
el recurso al considerar que el ejercicio del derecho de opción anticipado no
se encuentra dentro de las facultades procesales que se atribuyen al FOGASA,
sino que es facultad exclusiva del empresario. El FOGASA recurre en casación
para la unificación de doctrina.

El TS rechaza que no se pueda
extender al FOGASA el derecho de opción anticipada por carecer de la condición
de empresario. El FOGASA, como garante subsidiario de las cantidades debidas
por el empresario en caso de insolvencia, puede asumir el lugar de este en el
procedimiento. Se refuerza, de este modo, la posición procesal del FOGASA que
está autorizado a instar en el proceso" lo que convenga en Derecho".
En atención a esta circunstancia el TS considera factible que el FOGASA pueda
ejercitar el derecho de opción de manera anticipada cuando concurran
simultáneamente las siguientes circunstancias:

– Que la empresa no haya comparecido
en el acto del juicio.

– Que se trate de empresas
incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas
y conste que la empresa ha cerrado sus actividades siendo la readmisión
imposible o de difícil realización.

– Que el titular de la opción fuera
el empresario (y no el trabajador).

– Que el FOGASA haya comparecido en
el procedimiento en el momento de hacer la opción.

STS Sala 4 Pleno de 5 marzo de 2019. EDJ 2019/536738

Fuente: ADN Social