Las reglas procesales para la autorización judicial de entrada en domicilio constitucionalmente protegido y la doctrina legal vinculada -principios de necesidad, adecuación y proporcionalidad de la media- resultan de aplicación para autorizar el copiado, precinto, captación, posesión o utilización de los datos contenidos en un ordenador, cuando la actividad se produce fuera del domicilio del comprobado y puede afectar al contenido de derechos fundamentales.

Son extensibles a aquellas actuaciones administrativas que tengan por objeto el conocimiento, control y tratamiento de la información almacenada en dispositivos electrónicos.

En el curso de un procedimiento de inspección frente a un obligado tributario persona física, la Administración, aprovechando la comparecencia del contribuyente en sus oficinas y considerando que no se había dado respuesta o se había realizado una aportación incompleta de la documentación requerida, solicita realizar una copia del portátil del obligado para el examen de la información con trascendencia tributaria contenida en el dispositivo.

El obligado no consiente tal solicitud y los actuarios adoptan medidas cautelares, que consisten en la copia en un disco duro de la información contenida en el equipo portátil y su precinto.

Solicitada autorización judicial para el acceso y copia de los datos con trascendencia tributaria, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo aprueba la solicitud. Fija un plazo de inicio, pero no de finalización de la actuación administrativa, quedando la autorización abierta.

Disconforme, tras agotar la vía de apelación, el obligado presenta recurso ante el Tribunal Supremo. La cuestión con interés casacional consiste en determinar si la doctrina legal en relación con las exigencias de la autorización de acceso y entrada a domicilios constitucionalmente protegidos, es extensible a aquellas otras actuaciones administrativas que, sin constituir un acceso al domicilio constitucionalmente protegido, tengan por objeto el acceso y tratamiento de la información almacenada en dispositivos electrónicos que pueda resultar protegida por los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y al secreto de las comunicaciones.

Y en su caso, determinar si resulta compatible con esta doctrina la autorización emitida, al establecer un plazo para el acceso y copia de datos con término final incierto.

Así como aclarar si el juzgado que autoriza el acceso a una información que resulta constitucionalmente protegida, debe efectuar un control a posteriori de la actuación.

El Tribunal Supremo, antes de resolver, realiza las siguientes precisiones iniciales:

a) En relación con el concreto derecho fundamental concernido, si bien para la sentencia de instancia es el de inviolabilidad del domicilio, tomando como opinión que este abarca lugares como los dispositivos electrónicos que contienen información, debe aclararse que no estamos ante un problema de inviolabilidad de domicilio, cosa distinta es que la doctrina en relación con el Const art.18.2 sea o no extensible a la copia, incautación o precinto de datos en dispositivos electrónicos.

Nos encontramos ante la afección posible de otros derechos fundamentales, tales como la intimidad personal y familiar, el secreto de las comunicaciones y la protección de datos.

b) Desde la perspectiva normativa, las garantías y formalidades establecidas para el registro o captación de datos contenidos en dispositivos electrónicos a favor del investigado penal (LECr art.588 sexies A, B y C) deberían operar en el seno de una comprobación administrativa, a fin de no hacer de peor condición al ciudadano en su calidad de comprobado fiscal que al encausado penal.

Posteriormente, examinadas las cuestiones que ofrece el auto de admisión, sienta las siguientes conclusiones:

1. A los efectos de supeditar a control previo una medida que invada algún derecho fundamental, puede asimilarse a la autorización judicial de entrada en domicilio la autorización para captar datos informáticos del inspeccionado con relevancia tributaria. Por lo tanto, resultan de aplicación los requisitos de necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida, que han de atender a la naturaleza de los derechos afectados.

En el caso de autos, el deber de proporcionalidad impone separar antes del copiado los datos que tengan transcendencia fiscal de los que no la tengan.

2. La información suministrada por la Inspección para obtener la autorización judicial debe someterse a contraste o verificación por el juez. Cuando la Inspección ha copiado los datos antes de autorizarse la captación de los datos almacenados, el contraste es imposible, entendiéndose violado el derecho fundamental de que se trate.

En el mismo sentido, no consta la garantía de que la medida cautelar de precinto impida el examen de la documentación antes de que lo autorice el juez.

3. No queda probada la imposibilidad de obtener información por otros medios distintos.

4. Desde algunos sectores jurisprudenciales se ha configurado un derecho fundamental de última generación denominado derecho al entorno virtual, que abarca la protección de la amplia diversidad de datos que pueden guardarse en un sistema informático o dispositivo. De esta forma siempre resulta necesaria la autorización judicial, independientemente de que el resultado afecte al derecho al secreto de las comunicaciones o al derecho a la intimidad del investigado.

Este tratamiento se recoge actualmente por la legislación penal, que ha optado por otorgar un tratamiento unitario a los derechos fundamentales al secreto de comunicaciones, intimidad y protección de datos al regular conjuntamente el registro de sistemas de almacenamiento masivo y al considerar tales a un gran número de dispositivos.

Y, en base a lo anteriormente expresado, establece la siguiente doctrina:

i) Las reglas de competencia y procedimiento que la ley procesal establece para la autorización judicial de entrada en domicilio constitucionalmente protegido, a fin de llevar a cabo actuaciones de comprobación tributarias, son inidóneas para autorizar el copiado, precinto, captación, posesión o utilización de los datos contenidos en un ordenador, cuando esa actividad se produce fuera del domicilio del comprobado y puede afectar al contenido de derechos fundamentales.

ii) La doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en relación con las exigencias de la autorización de acceso y entrada a domicilios constitucionalmente protegidos – sujeción a los principios de necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida-, es extensible a aquellas actuaciones administrativas que, sin entrañar acceso al domicilio constitucionalmente protegido, tengan por objeto el conocimiento, control y tratamiento de la información almacenada en dispositivos electrónicos (ordenadores, teléfonos móviles, tabletas, memorias, etc.) que pueda resultar protegida por los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar; al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos.

iii) Tales exigencias, que deben ser objeto de un juicio ponderativo por parte del juez de la autorización, no pueden basarse, exclusivamente, en el relato que realice la Administración en la solicitud que dirija a la autoridad judicial, sin someter tal información a un mínimo contraste y verificación.

En todo caso, el respeto a los derechos fundamentales prima sobre el ejercicio de potestades administrativas, máxime ante la falta de una regulación legal completa, directa y detallada.

En base a esta doctrina, es claro que el auto y la sentencia objeto de enjuiciamiento casacional no han observado aquellas exigencias: el acceso íntegro e indiscriminado a los datos de contenido personal en un ordenador de tal índole, acordado antes de toda autorización judicial, vulnera los derechos constitucionales de la intimidad personal y familiar, el secreto de las comunicaciones y la protección de datos de carácter personal. Por lo tanto, la actuación administrativa es nula de pleno derecho.

STS (CONTENCIOSO) DE 29 SEPTIEMBRE DE 2023. EDJ 2023/701140

Fuente: ADN Fiscal