El recurrente, nacional
nigeriano, fue condenado mediante sentencia penal firme a la pena de 8 meses de
prisión, por la comisión de un delito castigado por el CP a prisión de 6 meses
a 3 años. Mediante resolución de una Subdelegación del Gobierno, se acordó su expulsión
del territorio nacional, en aplicación del art. 57.2 LO 4/2000. Y esta
resolución fue recurrida ante el juzgado de lo contencioso y ante el TSJ,
recursos que fueron rechazados bajo la misma fundamentación.

La Sala establece nueva doctrina
entendiendo que el art. 57.2 LO 4/2000 se refiere a la pena en abstracto. A la
luz de la nueva doctrina, para que un extranjero sea expulsado de España en
aplicación de esta disposición debe existir una condena por parte de un
tribunal de Justicia (español o extranjero), conducta dolosa, y que el delito
por el que se le condena ha de estar tipificado por el CP español con una pena
privativa de libertad superior a un año.

Para esta infracción objetiva, la
valoración subjetiva  corresponde al juez
o tribunal penal, y no al órgano de la Administración que imponga la sanción de
expulsión, el cual sólo está habilitado para comprobar que el delito se
sanciona con una pena mayor a un año.

No debe considerarse si el hecho
se consumó, o si quedó en tentativa, y tampoco se tendrán en cuenta otras circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal (atenuantes y agravantes),
únicamente la pena en abstracto. En este sentido, en caso de seguirse la interpretación
contraria, algún extranjero podría ser expulsado si fuera condenado penalmente
por concreta pena superior a un año, al concurrir agravantes en un delito con
pena inferior a un año.

Además, el art. 57.2 LO 4/2000 es
mera trasposición de la normativa europea (Dir 2001/40/CE art.3), no siendo
admisibles interpretaciones en el Derecho interno de los Estados miembros.

STS Sala 3ª de 31 mayo de 2018. EDJ 2018/91009

Fuente: ADN Jurídico