Tras finalizar la contrata que prestaba
el servicio de restauración colectiva en determinados centros del Ejército de Tierra,
el Ministerio de Defensa decide asumir con sus propios medios dicha actividad, sin
subrogarse en ninguna de las trabajadoras de la empresa contratista.

Entiende el TS que estamos ante un
supuesto de sucesión de empresa, con la consiguiente obligación de subrogación,
pues se ha producido la transmisión de una unidad productiva, puesto que el Ministerio
de Defensa, al que ha revertido la actividad, realiza ésta con los mismos medios
que fueron puestos a disposición de la contratista y para los mismos destinatarios
(misma clientela), aunque sea con su propio personal.

Hay que tener en cuenta que la reversión
de un servicio público desde una empresa concesionaria a una Administración Pública,
que acuerda su gestión a través de empresa municipal, no excluye la aplicación del
art. 44 ET, si va acompañada de transmisión de medios materiales.

El dato de que la administración que
descentraliza entregue a la empresa contratista las infraestructuras o los medios
materiales, propiedad de tal administración, para que la empresa lleve a cabo la
actividad o el servicio encomendado, no impide que pueda apreciarse una sucesión
empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CEE.

Se entiende que hay sucesión legal
cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por
parte de la Administración va acompañada de la transmisión de los elementos necesarios
para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio,
de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía
o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos
materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino
que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede
excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva.

En este caso concreto, los frigoríficos,
congeladores, las cocinas, los hornos y los utensilios de una cocina industrial
se revelan como elementos materiales de importancia capital para la realización
de la actividad contratada.

Además de la existencia del elemento
subjetivo que resulta evidente al haberse producido un cambio de titularidad en
la utilización de los medios de producción correspondientes al servicio contratado,
concurre el elemento objetivo pues se ha producido la entrega de los elementos patrimoniales
que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión
de un conjunto de medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene
su identidad tras la reversión.

Se emite voto particular.

STS Sala 4ª de 19 septiembre de 2017.EDJ 2017/208958

Fuente: Actualidad Mementos Social​