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Uno de los socios pidió la disolución de la sociedad porque concurrían,
al menos, dos causas legales, la existencia de pérdidas que han reducido el patrimonio
contable a menos de la mitad del capital social; y la imposibilidad manifiesta de
conseguir el fin social.

Dicha petición fue desestimada en la instancia pero revocada
en apelación al entender la Audiencia que a la vista de las cuentas del ejercicio
2007, en que los fondos propios eran negativos, procedía estimar la disolución basada
en la causa legal del actual artículo 363.1 d) LSC.

Señala el Supremo que para poder determinar si una sociedad se
encuentra sujeta a la causa de disolución prevista  en el  actual
artículo 363.1 c) LSC, hay de atender a su patrimonio neto, y en concreto a si es
inferior a la mitad del capital social. A estos efectos, tanto los préstamos participativos
de los socios, siempre que cumplan con las exigencias legales, como las aportaciones
de los socios se incluirán en el patrimonio neto.

Estas aportaciones de los socios son aportaciones a fondo perdido
o, de forma más específica, para compensación de pérdidas, sin que los socios tengan
un derecho de crédito para su devolución. Como se desprende del reseñado art. 36.1
c) CCom, es preciso que no formen parte del pasivo.

De otro modo, se trataría de préstamos de los socios, que tendrían
derecho a ser restituidos, razón por la cual, salvo que tengan la consideración
de préstamos participativos, forman parte del pasivo exigible. Al respecto, resulta
irrelevante que el préstamo fuera a corto o a largo plazo, pues mientras tenga esta
consideración de préstamo, supone que la sociedad está obligada a su devolución,
y por ello es pasivo exigible.

Además, corresponde a la sociedad acreditar que las aportaciones
de los socios lo fueron al patrimonio neto, esto es para compensar pérdidas o, en
general, a fondo perdido, ya sea desde el principio, ya sea por voluntad posterior
de los aportantes.

STS Sala 1ª de 24 noviembre 2016. EDJ 2016/218738​