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Se centra el recurso en determinar
si la atribución indefinida de la vivienda familiar, a la esposa e hija, viola la
jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Señala la Sala que ni a nivel estatal
ni en Cantabria existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar
para adaptarla al régimen de custodia compartida, en contra de lo que sí han llevado
a cabo otras legislaciones autonómicas, como son Cataluña, Aragón, Valencia y el
País Vasco.

Por tanto, al no encontrarse los hijos
en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha de aplicarse analógicamente
el párrafo segundo del art. 96 CC. Ello obliga a una labor de ponderación de las
circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor
del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar
los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres.

Ahora bien, existe un interés sin
duda más prevalente que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades,
que se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio.

Teniendo en cuenta tales factores,
al acordarse la custodia compartida, se está estableciendo que la menor ya no residirá
habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará
en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia
familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar,
indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia
no es única.

Aplicando esta doctrina al presente
caso se estima el recurso, al haberse atribuido en apelación, indefinidamente, la
que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que, al alternarse la custodia
entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos
con exclusividad

Por tanto, la madre, junto con la
menor, en los períodos asignados, podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar
durante dos años, computables desde la fecha de la sentencia, con el fin de facilitar
a ella y a la menor la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la
vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

STS Sala 1ª de 10 enero de 2018. EDJ2018/1009

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