La trabajadora, que tiene reconocida una pensión de jubilación con un complemento de maternidad del 10% por el nacimiento de tres hijos, solicita al INSS que el citado complemento sea reconocido en el porcentaje del 15% por nacimiento de cuatro hijos, computándose a la criatura que dio a luz y falleció en 1982.

Desestimada la solicitud, la pensionista interpone demanda que es desestimada en la instancia, que entiende que la ley exige que se computen los hijos nacidos vivos y la pensionista alumbró una criatura abortiva muerta antes de nacer y desprenderse del seno materno. Interpone recurso de suplicación ante el TSJ.

La cuestión que se debate consiste en determinar qué hijos han de computarse para determinar el porcentaje correspondiente al complemento por maternidad y si deben incluirse los hijos nacidos muertos tras el periodo de gestación.

Para resolver la cuestión el TSJ recuerda que la cuestión ha sido analizada tanto por su jurisprudencia como por la de otros TSJ, que han realizado las siguientes consideraciones:

1. La finalidad del complemento de maternidad ha sido compensar la aportación demográfica a la Seguridad Social. Aunque inicialmente la legislación Española lo concedía únicamente a las mujeres madres y a partir de la TJUE 12-12-19, C-450/2018, que apreció discriminación por razón de sexo, también se concede por la aportación de los hombres. Esta regulación se enmarca en la de aplicación del principio de igualdad efectiva de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres (LO 3/2007 art.3) cuyo objetivo es suavizar las consecuencias de discriminaciones históricas que han gravado más intensamente a las mujeres que a los hombres, pretendiendo eliminar, cuando no disminuir, la brecha de género en las prestaciones de SS.

2. El concepto de maternidad debe interpretarse de manera amplia y de conformidad con la perspectiva de género, que implica lo siguiente:

– El concepto jurídico de nacimiento lleva aparejado un proceso previo de embarazo o gestación, así como de parto biológico y de recuperación con consecuencias laborales y de cotización que deben anudarse a la procreación. Desde la perspectiva de género, deben excluirse las exigencias que solo versen sobre una aportación demográfica biológica positiva, al suponer una visión sesgada que resulta discriminatoria e ilegal.

– El complemento de pensión, tiene naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, y la fecha del hecho causante es la de las pensiones que complementa. Al no establecer nada respecto de la legislación aplicable, se entiende que el concepto de nacimiento a tener en cuenta debe de ser el vigente a la fecha del hecho causante. Desde la perspectiva de género, se entiende que el hecho de haber dado a luz un ser que no alcanza personalidad por considerarse como «criatura abortiva», supuso para la madre una limitación en el acceso y mantenimiento del empleo equivalente a la provocada por un parto con éxito, ya que igualmente estuvo embarazada, parió y precisó descanso recuperatorio.

Aunque en el supuesto enjuiciado el hijo nació muerto, conforme a la Ley de Igualdad nació a los 9 meses de gestación, y se debe compensar una situación de discriminación que las mujeres han sufrido por ser trabajadoras y madres de más de un hijo.

Considera que si el legislador, en aras a superar la brecha pensional derivada de esa brecha salarial histórica, ha tomado en consideración el nacimiento de un hijo para generar el complemento, esa expresión se debe entender en el sentido amplio de incluir todo desprendimiento del seno materno transcurridos los 180 días de gestación.

STSJ CANTABRIA (SOCIAL) DE 2 JULIO DE 2021. EDJ 2021/622082

Fuente: ADN Social