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Señala la Sala, siguiendo
jurisprudencia consolidada, que el interés prevalente de la menor demanda una
vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en
el artículo 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la
ruptura del matrimonio. Ocurre que, en principio, la situación del grupo
familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los
progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y,
particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio.

Por ello el artículo 96.1 atribuye
el derecho de uso a la hija menor, incluido en el de alimentos que forma el
contenido de la patria potestad. Este artículo presupone que este específico
contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la
separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre
ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente
como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1.

No obstante, cuando no existe
acuerdo previo entre los cónyuges hay que entender el carácter no familiar de
la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el
uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que
ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio
porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación.

Otro, que el hijo no precise de
la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través
de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea
para satisfacer el interés prevalente del menor.

En la sentencia recurrida se
atribuye al esposo una vivienda en su consideración de que era familiar, cuando
había dejado de serlo. La atribución a la esposa lo fue en consideración a la
edad de los hijos, y esta variable ha desaparecido dada la independencia de los
hijos y el traslado de la madre de ciudad.

STS Sala 1ª de 27 noviembre de2017. EDJ 2017/243396

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