La Sala señala que para
justificar la aplicación del artículo 1154 CC, no basta el hecho de que,
producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal
contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía
de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento,
ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que
era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que
se trate: «pacta sunt servanda».

Sin embargo, sí parece compatible
con el principio «pacta sunt servanda» que la pena pueda moderarse
judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella
diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por
un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado
dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad
cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la
cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que
causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar,
en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan
incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que
"la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida
por el deudor".

No obstante, la carga de alegar y
de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser
extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al
acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación
judicial de la pena. Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción
judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la disponibilidad y facilitad
probatoria.

En el presente caso, al
identificarse el lucro cesante, para el supuesto de tener que aplicarse las
cláusulas penales, la demandante deja claro, y así lo razona al desarrollar el
motivo del recurso, que «para ella implica pérdida de un cliente o punto de
instalación», y así lo aceptó y reconoció el demandado en los contratos; por lo
que la instalación o no de las máquinas en otro bar o establecimiento era
accesorio.

STS Sala 1ª de 12 julio de 2018. EDJ 2018/522636