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En la sentencia recurrida anticiparon
su opción extintiva ambos, tanto el trabajador como el FOGASA con consecuencias
jurídicas muy dispares:

– El trabajador optó por la indemnización
calculada hasta la fecha de la sentencia y salarios de tramitación, tal y como se
ha interpretado por la jurisprudencia.

– El FOGASA también solicitaba la
indemnización pero calculada hasta la fecha del despido (el cese efectivo) y sin
que haya derecho a los salarios de tramitación.

La sentencia recurrida establece que
tiene prioridad la opción del trabajador que goza de un derecho de opción personal
y, por tanto, preferente y prioritaria frente al derecho del FOGASA que posee una
mera opción sustitutiva de la empresa siempre que esta fuera titular de la opción.
En suma, concurriendo los requisitos para que el trabajador realice su opción, su
derecho es preferente respecto de la genérica opción establecida en el art. 110.1
a) LRJS atribuida al que resultare ser titular de la opción y que fuera sustituido
por el FOGASA.

La Sala recuerda que hay jurisprudencia
reiterada que permite al FOGASA ejercitar la opción anticipada por la indemnización
en caso de despido ocurrido por cierre de la empresa y cese de la actividad, pues
está entre las prerrogativas procesales del FOGASA respecto de empresas que no asisten
al juicio y están incursas en procedimientos concursales, así como de las ya declaradas
insolventes o desaparecidas.

En efecto, se entiende que el FOGASA,
conforme a las facultades legales asignadas y la obligación de abonar salarios pendientes
de pago en caso de insolvencia o concurso le convierte legalmente y de forma automática
en acreedor de los importes legalmente previstos y abonados frente a la empresa
y en esa condición de responsable subsidiario puede asumir en el procedimiento el
lugar de la empresa en los límites legalmente establecidos cuando ésta no comparece
al juicio oral, y más específicamente, respecto con la opción anticipada por la
indemnización recogida en el art. 110.1 a) LRJS. Sin embargo, esta opción se supedita
a los siguientes requisitos:

a) La empresa no comparezca en el
juicio oral.

b) La empresa esté incursa en un procedimiento
concursal, haya sido declara insolvente o esté desaparecida.

c) El FOGASA ha comparecido en el
procedimiento en el momento de efectuar la opción.

d) La empresa sea la titular de la
opción entre readmisión e indemnización, pues no se puede sustituir el derecho de
opción de quien no lo tiene.

Precisamente, conforme a la doctrina
contenida en la sentencia recurrida, este último requisito es el que no concurre
al haber ejercitado el trabajador su opción preferente y anticipada al amparo del
art. 110.1 a) LRJS, frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la empresa que
era su titular inicial. Cumpliéndose los requisitos para que opte el trabajador
tal opción es preferente respecto de la genérica opción establecida en el art. 110.1
a) LRJS y atribuida al que resultare ser titular de la opción.

STS Sala 4ª de 4 abril de 2019. EDJ 2019/567177

Fuente: Actualidad Mementos Social