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El TS, señala que el que la relación contractual entre el banco
y su cliente en la suscripción de las participaciones preferentes pueda considerarse
como una comisión mercantil no excluye que presente características especiales al
estar sometida a la normativa sobre el mercado de valores, en este caso la que traspone
la Directiva MiFID, que establece unas obligaciones de información reforzadas a
la empresa del mercado de valores.

Asimismo, la normativa MiFID obliga a las entidades financieras
a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales Y si se encuadran en
la primera categoría, las citadas entidades financieras deben asegurarse de la idoneidad
y conveniencia de los productos ofrecidos, y deben suministrar a estos clientes
una información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los
riesgos que conllevan.

La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar
un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad que suma
el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación
financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración
prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios
o instrumentos que más le convengan.

En el presente caso no se realizó con carácter previo un estudio
previo, solo se hizo un test de esta naturaleza varios meses después de la suscripción
del producto complejo y de riesgo.

En este caso, la entidad debió en términos claros y precisos,
y con suficiente antelación a la contratación, no solo de la naturaleza compleja
y de riesgo del producto ofertado y también del concreto riesgo de pérdida de la
inversión en caso de insolvencia del emisor , pues sin conocimientos expertos en
el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de
buscar y debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora
no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

STS Sala 1ª de 16 noviembre 2016. EDJ 2016/208762

Fuente: Actualidad Mementos Mercantil​