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Los requisitos específicos son los siguientes:

– Constitución de un fondo común integrado por las aportaciones de los socios en el doble sentido de que cada socio aporte o se obligue a aportar algo a la sociedad y que lo aportado se haga común a todos los socios, esto es, un patrimonio separado, lo que, sin embargo, no necesariamente ha de generar autonomía patrimonial entendida como personalidad jurídica propia

– El intento de obtener un lucro o ganancia común partible, lo cual presupone que el objeto de la sociedad es obtener un lucro o ganancia, y que la ganancia o en su caso la pérdida sea común a todos los socios y, por tanto, haya de ser repartida entre los mismos.

– La denominada "affectio societatis" o "animus contrahendae societatis", como elemento subjetivo consistente en la intención de constituir la sociedad o asociarse.

La sociedad civil puede ser universal o particular.

Universal: puede ser de todos los bienes presentes o de todas las ganancias.

La primera -bienes- es aquella por la cual las partes ponen en común todos los que actualmente les pertenecen, así como todas las ganancias que adquieran con ellos.

La segunda -ganancias- comprende todo lo que adquieran los socios por su industria o trabajo mientras dure la sociedad. Los bienes de cada socio continúan siendo de dominio particular, pasando solo a la sociedad el usufructo.

El contrato de sociedad universal celebrado sin determinar su especie solo constituye sociedad universal de ganancias.

Particular: tiene por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos, una empresa señalada o el ejercicio de una profesión o arte.

Personalidad jurídica

La cuestión que suscita más problemas de índole práctico con respecto a las sociedades civiles es la del reconocimiento o no de personalidad jurídica. El problema se plantea concretamente con aquellas sociedades civiles con forma civil, pues las que adoptan forma mercantil se someten al Código de Comercio, el cual confiere personalidad jurídica a las entidades que se constituyen con arreglo a sus disposiciones.

No existe ningún precepto específico en el CC que otorgue personalidad jurídica a estas sociedades. Existe, en cambio, uno que la niega para aquellas sociedades que mantengan pactos secretos entre los socios y en las que cada socio contrate en su propio nombre con los terceros -las denominadas sociedades internas, (art. 1669)-, lo cual puede interpretarse como un reconocimiento indirecto de la personalidad de aquellas sociedades civiles que no mantengan sus pactos secretos (sociedades externas).

Por otro lado, la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, entiende por sociedad la de derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas y las demás personas jurídicas de derecho público o privado, con excepción de las que no persigan un fin lucrativo, lo cual puede interpretarse en el sentido de reconocer personalidad jurídica a las sociedades civiles. Unido al problema del reconocimiento de la personalidad está el de los requisitos exigibles para la constitución de la sociedad civil, ya que, en caso de reconocérsele personalidad jurídica, la válida constitución suele fijarse como el momento en que aquélla nace.

Hay opiniones en contra y a favor de reconocer personalidad jurídica a las sociedades civiles con forma civil. Así, la DGRN, en su Resolución de 31 de marzo de 1997, señala que según el art. 35.2 CC, son personas jurídicas las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de sus asociados. De este precepto se deduce que para que una sociedad civil tenga personalidad jurídica es preciso que una norma legal formulada en términos positivos se la conceda, cosa que no ocurre con las sociedades civiles, donde la ley (art. 1669 CC), se refiere a la personalidad en términos negativos.

A favor de que tengan personalidad propia hay que señalar que la jurisprudencia reciente atribuye personalidad jurídica propia a las sociedades civiles que actúan como tales en el tráfico mercantil, aunque no estén inscritas. Según el TS, el ordenamiento español no exige la inscripción de las sociedades civiles en registro alguno y la norma civil común (arts.35 y 1669 CC) supedita a la inscripción el reconocimiento de la personalidad de las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley concede personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.

En reciente jurisprudencia el TS ha afirmado que no se puede dudar de la personalidad jurídica de la sociedad civil, en la medida en que sus pactos son públicos por constar en escritura, no siendo requisito imprescindible que esté inscrita en el Registro Mercantil, pues tal circunstancia podrá dotar de mayor publicidad, pero su ausencia no significa que los pactos sean secretos. Así, la constancia en escritura pública y la contratación por los órganos sociales no deja lugar a dudas de que la entidad actúa en el tráfico jurídico como sujeto de derecho.

La determinación de si la sociedad civil tiene o no personalidad jurídica tiene relevancia desde el punto de vista fiscal, pues, si se entiende que la tiene, la adjudicación de un bien de la sociedad a un socio como consecuencia de su disolución puede estar sujeta a IVA, y su posterior transmisión por el adjudicatario estaría sujeta al impuesto TPO; mientras que si la sociedad civil no tiene personalidad jurídica, se trataría de una comunidad de bienes, y, en consecuencia, la adjudicación de un bien al comunero estaría sujeta a AJD, y la posterior transmisión, concurriendo sus requisitos, estaría sujeta a IVA.

Sociedad civil-mercantil

La consideración como civil o mercantil de la sociedad determina el sometimiento de la misma a la normativa civil (arts. 1665 a 1708 CC), o las contenidas en el Código de Comercio y la legislación especial aplicable al tipo de sociedad.

Existe cierta complejidad derivada de la dificultad que entraña definir con precisión y claridad lo que es actividad mercantil, tráfico mercantil, acto de comercio y la admisibilidad de las denominadas sociedades mixtas, esto es, sociedades civiles que por su objeto pueden revestir todas las formas reconocidas en el Código de Comercio., y a las que, en tal caso, les serán aplicables las disposiciones contenidas en dicho texto legal en cuanto no se opongan a las civiles.

Para distinguirlas, se pueden establecer los siguientes parámetros:

a) Siempre que se trate de sociedades externas, son mercantiles objetivamente las sociedades que tienen por objeto una actividad comercial o industrial.

b) Las sociedades con objeto mercantil que son meramente internas han de calificarse como cuentas en participación o como sociedades civiles.

c) Son mercantiles subjetivamente, esto es, comerciantes, las sociedades que se dedican al comercio.

d) Son mercantiles objetivamente y subjetivamente civiles, esto es, no comerciantes, las sociedades civiles por tener un objeto no mercantil, que adoptan las formas o tipos mercantiles. Estas sociedades se rigen, en cuanto a las relaciones internas y externas por las disposiciones del Código de Comercio. Sin embargo, no se les aplica el estatuto del comerciante. Así se ha de interpretar la referencia legal, cuando afirma que solo se les aplica las normas del Código de Comercio en la medida en que no se opongan a lo establecido en el Código Civil. Su disolución se rige por el Código de Comercio.

e) Son objetiva y subjetivamente mercantiles las sociedades que adoptan el tipo de SA o SRL, con independencia del objeto al que se dedican.

Fuente: Memento Sociedades Mercantiles 2019