La Sala descarta que pueda
aplicarse al caso la exclusión de protección de datos por tratarse de
actividades exclusivamente personales o domésticas porque quien realiza el
tratamiento de datos es la empresa, no la persona que encarga la broma, y no lo
es en el marco de una actividad particular o doméstica, carácter que se podría
adscribir a la actuación del particular que gasta la broma, pero en ningún caso
a la sociedad que desarrolla su actividad prestadora de servicios facilitando
los medios para que una persona embrome a otra como una actividad comercial que
le reporta beneficios económicos.

Por tanto, en este caso la
grabación de la voz es un dato de carácter personal sujeto a la normativa de
protección del tratamiento automatizado de los mismos, al estar asociada a
otros datos como el número de teléfono o su puesta a disposición de otras
personas que pueden identificar a quien pertenece. Explican que la empresa almacena
y trata datos personales de los embromados que incluyen teléfono y voz, datos
que conjuntamente sin duda hacen que la persona afectada sea perfectamente
identificable.

Los intereses comerciales de una
empresa responsable de un fichero de datos han de ceder ante el interés
legítimo del titular de los datos en la protección de los mismos. Además, e el
interés de la empresa no es único ni principalmente el proporcionar un medio de
ocio, sino el beneficio comercial que obtiene con ello que, aunque legítimo, no
puede prevalecer sobre la protección de los datos de las personas afectadas, la
cual requiere su pleno y libre consentimiento informado para que tales datos
sean sometidos a tratamiento informático.

La grabación de la voz del sujeto
pasivo de la broma se produce por parte de una empresa a la que han
proporcionado su teléfono sin que medie un consentimiento previo, y es sólo al
finalizar la grabación de la broma (con el texto pregrabado de la broma y las
eventuales respuestas o intentos de interlocución por el embromado) cuando se
interroga al receptor de la llamada si autoriza el almacenamiento en un fichero
de datos titularidad de la empresa.

Esa solicitud de autorización tras
escuchar una grabación que, sólo al final, el sujeto comprende que ha sido una
broma y que le ha podido hacer gracia, pero también le ha podido originar
dudas, sorpresa o alarma, difícilmente puede considerarse un consentimiento que
cumpla con los requisitos estipulados en la Ley de Protección de Datos.

Ello es así porque la Ley vigente
en el momento de los hechos define el consentimiento como «toda manifestación
de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el
interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen», y
el Reglamento General comunitario define el consentimiento del afectado en
términos análogos.

Y en el presente caso, no parece
que puedan predicarse tales rasgos de un consentimiento pasivo otorgado de
forma negativa, esto es, como no oposición a una pregunta solicitada
telefónicamente al cabo de una grabación sorpresiva como lo es una broma en las
circunstancias que concurren en el caso.

STS (Contencioso) de 18 junio de 2020. EDJ 2020/579754