Una empresa dedicada a la ayuda a domicilio se subroga de otra anterior. Cinco meses después despide a una auxiliar que es extranjera porque, ya antes de la subrogación, perdió su permiso de residencia y trabajo por asilo político y no impugnó la denegación ni solicitó ningún tipo de renovación, siendo requisito esencial del contrato de trabajo.

La empleada reclama ante el Juzgado de lo Social, que desestima su demanda, al considerar que hay transgresión de la buena fe contractual, ya que no tiene permiso para trabajar en España y no lo puso en conocimiento de la empleadora. Recurre en suplicación.

El TSJ analiza la regulación legal de la carencia de autorización de residencia y trabajo, que no invalida el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero ni para obtener las prestaciones que procedan -aunque no el desempleo-, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario. Además, es el empleador quien ha de solicitar la autorización (LOEX art.36.4 y 5).

Analiza también su doctrina, que reitera lo expuesto y concluye que si bien el contrato de trabajo del extranjero sin la preceptiva autorización está afectado de la sanción de nulidad (ET art.7.1 en relación con LOEX art.36.1), la propia ley salva la referida sanción proclamando su validez respecto a los derechos del trabajador afectado (TS 17-9-13, EDJ 193292).

De lo que extrae dos consecuencias jurídicas: que, aunque el trabajador extranjero carezca de permiso de trabajo, no pueden dejarse de aplicar las normas laborales del ordenamiento; y que, en el caso de los trabajadores por cuenta ajena, corresponde al empleador solicitar la autorización administrativa para prestar servicios en España.

Concluye que la extinción de la relación laboral por finalización del permiso de trabajo y no renovación del mismo constituye un despido improcedente y, en la medida que imposibilita la continuación del contrato del extranjero, una causa de extinción objetiva por ineptitud sobrevenida (TS 23-6-21, EDJ 609740), por lo que no constituye despido disciplinario, ya que no concurre transgresión de la buena fe contractual.

Al ser obligación suya, el empresario debió interesarse por la autorización para trabajar de la empleada extranjera desde el momento de la subrogación, pero no resolver unilateralmente el contrato cinco meses después.

Estima el recurso, revoca la sentencia de instancia y declara el despido improcedente, con derecho a la indemnización y sin derecho a la opción por readmisión, al devenir jurídicamente inviable por no tener la trabajadora permiso de trabajo.

STSJ GALICIA (SOCIAL) DE 31 ENERO DE 2024. EDJ 2024/508202

Fuente: ADN Social