Antes de que la Ley 8/2021 se implementara, el hijo del afectado pidió su incapacitación completa ya que éste no podía valerse por sí mismo debido a enfermedades psiquiátricas irreversibles. Propuso su designación como tutor, al no ser suficiente la tutela de hecho que había estado ejerciendo.

En primera instancia, se constató que la persona en cuestión sufría una considerable pérdida de autonomía y capacidades personales, dependiendo de ayuda externa incluso para cuidados básicos personales y entendiendo de forma limitada el procedimiento y sus implicaciones. Se determinó que el apoyo más conveniente era establecer una curatela representativa.

El Ministerio Fiscal apeló argumentando que tal medida no era necesaria puesto que los apoyos ya eran proporcionados por el hijo, quien ya desempeñaba el papel de tutor de hecho. Sin embargo, la Audiencia rechazó la apelación al considerar necesarias las medidas adicionales propuestas.

Persistiendo en su punto de vista, el Ministerio Fiscal presentó un recurso de casación citando una infracción de los arts. 255, 263 y 269 CC. Según el art. 255, medidas judiciales supletorias o complementarias sólo deberían acordarse si fallan o no bastan las acciones de apoyo voluntarias o la tutela de hecho. En consecuencia, si la tutela de hecho del hijo era adecuada, no procedería establecer apoyos judiciales. Además, cuestionaba la asignación de poderes representativos al hijo para actuaciones futuras de manera genérica.

El TS rechaza el recurso de la Fiscalía, indicando que, según el art. 250 CC, la guarda de hecho actúa como una alternativa secundaria o complementaria a otros métodos de apoyo, voluntarios o judiciales, en ausencia de éstos o cuando no satisfacen completamente las necesidades del individuo.

Además, el art. 255 CC, al tratar sobre las medidas de apoyo voluntario, termina limitando las judiciales, de manera que solo se pueden implementar cuando aquellas son insuficientes o en la ausencia de una guarda de hecho adecuada. Esto implica que no se tomarán medidas judiciales si las voluntarias bastan, pero sí se considerarán si no resultan suficientes o si la guarda de hecho no satisface las necesidades de asistencia y representación.

De acuerdo con la Ley 8/2021, el sistema de apoyos se establece de tal forma que, si la guarda de hecho provee adecuadamente todas las necesidades, un apoyo judicial es innecesario, reconociendo la guarda de hecho como un medio legal de soporte, aunque carezca de formalización.

Sin embargo, las medidas judiciales pueden seguir siendo una opción en ciertas situaciones. Una interpretación estricta y automática del artículo 255 del CC concluiría erróneamente en la negativa de constituir curatelas cuando exista una guarda de hecho, lo que es erróneo, ya que se deben considerar las situaciones específicas para determinar si es adecuado formalizar una curatela.

Precisamente, en el caso en cuestión, se destaca que el guardador de hecho hace saber que, para continuar su labor, especialmente en la esfera patrimonial, necesita formarse como curador legal debido a que su progenitor, afectado por demencia senil, realiza acciones riesgosas en su ausencia. Por su parte, el padre simplemente desea seguir viviendo junto a su hijo, quien es su proveedor de apoyo preferido, sin percibir esto como algo negativo.

Por lo tanto, no es preceptivo establecer una curatela cuando los apoyos por parte de una guarda de hecho son suficientes. Aun así, puede instituirse una si las condiciones particulares así lo ameritan para ofrecer un mejor soporte. Esta posibilidad no entra en conflicto con los arts. 263 y 269 CC, que permiten la coexistencia de la guarda de hecho con otras medidas de apoyo para abarcar necesidades no atendidas por estas últimas. Las normas son, por ende, complementarias.

Aunque el art. 269 CC especifica que la curatela se crearía en ausencia de otras medidas de apoyo suficientes, interpretando el artículo 255 como se ha discutido, se comprende que la necesidad de formalizar el apoyo también surge cuando el proveedor actual sugiere y reconoce la necesidad de una estructura formal para mejorar la asistencia y representación en sus concretas circunstancias.

STS (CIVIL PLENO) DE 20 OCTUBRE DE 2023. EDJ 2023/714433