Se ejercita judicialmente el derecho de separación de un socio a raíz de la aprobación, en una misma junta celebrada en julio de 2018, de las cuentas de varios ejercicios (2014 a 2017), donde se acordó llevar a reservas los beneficios generados en los ejercicios 2014, 2015 y 2016, y repartir un tercio de los beneficios generados en el ejercicio inmediatamente anterior a la junta (2017).

Se desestima la demanda en primera instancia, debido a que, a efectos del derecho de separación, únicamente debe tenerse en cuenta el ejercicio precedente a la junta, y en este caso se repartieron los beneficios de 2017 en el mínimo que exige la ley para enervar el derecho de separación (1/3 de los beneficios, conforme a la redacción del art.348 bis LSC en la redacción vigente en aquel momento -esto es, la previa a su modificación por Ley 11/2018).

Recurrida en apelación, la Audiencia Provincial revoca la sentencia de instancia, declarando el derecho del socio demandante a separarse de la sociedad, y ello en base al abuso de derecho cometido reiteradamente por la sociedad, que basa en los siguientes antecedentes:

1º. Se trata de una sociedad de carácter familiar constituida por dos matrimonios (al 25% cada uno de sus integrantes), dedicada a la explotación de los numerosos inmuebles de su propiedad, extinguiéndose uno de esos matrimonios por divorcio y siendo la excónyuge la que interpone la demanda de separación de la sociedad ante la ausencia reiterada de reparto de dividendos.

2º. Al menos desde el ejercicio 1998 todos los beneficios de la sociedad se destinan a reservas voluntarias, sin que haya reparto alguno entre los socios, y ello con el voto a favor de todos los socios, menos el de la demandante. Tal aplicación del resultado a reservas se justifica, según el ejercicio, en dos motivos: (i) había que realizar inversiones para reformar los inmuebles; (ii) dado el carácter familiar de la sociedad, se pretendía acumular en la sociedad un patrimonio que redundaría en beneficio de los descendientes de los socios.

3º. Las últimas cuentas depositadas son de 2003, produciéndose el cierre registral por falta de depósito de cuentas, que la sociedad sustenta en las desavenencias entre los socios-administradores, que no querían firmar las cuentas.

4º. En ese contexto, en una misma junta celebrada en julio de 2018 se aprobaron las cuentas de varios ejercicios: 2014, 2015, 2016 y 2017. Se acordó destinar a reservas los beneficios de 2014, 2015 y 2017, y repartir un tercio de los beneficios de 2017.

5º. La socia demandante comunica a la sociedad su pretensión de separarse de la misma ante la ausencia de reparto de los beneficios de los ejercicios 2014, 2015 y 2016, al amparo del art. 348 bis LSC.

6º. La sentencia de instancia desestima la demanda ya que en la junta de 2018 se acuerda el reparto de beneficios del ejercicio inmediato anterior (2017), en la cuantía mínima legalmente prevista para enervar el derecho de separación del socio, y estaba justificado que los beneficios de ejercicios anteriores (2014, 2015 y 2016) se aplicasen a reservas voluntarias para poder acometer inversiones en los inmuebles de la sociedad (rehabilitación de los mismos).

Con estos antecedentes, la Audiencia señala que, si bien es cierto que el derecho de separación solo se puede ejercitar respecto del ejercicio inmediato anterior a la junta que acuerda el no reparto de beneficios -o el reparto en cuantía inferior a la mínima legalmente prevista-, y, en este caso, se repartieron los beneficios de 2017 (inmediatamente anterior a la junta que nos ocupa, de 2018) en la cuantía mínima legalmente prevista, se produce, no obstante la legalidad formal del acuerdo, un persistente abuso de derecho o fraude de ley cometido por la sociedad, proscrito por el CC art.6.4, que sustenta en lo siguiente:

1. Aunque es una práctica mercantil aprobar en una misma junta las cuentas anuales de varios ejercicios , ello no deja de ser una anomalía (pues legamente tienen que aprobarse dentro de los seis meses siguientes al cierre del ejercicio); anomalía que no puede beneficiar a la sociedad incumplidora con correlativo perjuicio al socio, ya sea indirectamente limitando su derecho de separación, que solo puede ejercerlo respecto de los beneficios del ejercicio inmediato anterior a la junta, aunque en esta se aprueben las cuentas de varios ejercicios.
2. Desde 2003 no se formulan ni aprueban ni depositan las cuentas anuales, y ello debido -según la sociedad- a las desavenencias entre socios-administradores, que impide que todos los administradores firmen de consuno las cuentas, cuando la propia ley prevé que no todos los administradores firmen las cuentas, bastando con así reflejarlo y expresar la causa.
3. Además, la sociedad no acudió al mecanismo alternativo para evitar el cierre registral por falta de depósito de cuentas (certificar ante el RM la no aprobación).

En base a todo ello, concluye la Audiencia: “De todo ello entendemos que se deriva que existe un comportamiento de la sociedad demandada que viene ignorando sistemáticamente los derechos del socio disidente y minoritario rechazando el reparto de beneficios, no formulando cuentas durante varios ejercicios, sin explicación oportuna sobre lo acontecido con las cuentas entre 2003 y 2014, articulando la aprobación de las cuentas de varios periodos en una sola vez , en definitiva impidiendo de facto, bien el derecho a percibir beneficios, o, como ocurre en este caso, el derecho de separación del art. 348 bis LSC, al aprobar en una misma junta, y con nítida identificación en todo momento de quienes son los integrantes de la mayoría y la minoría, el reparto de beneficios del ejercicio 2017 y en cambio negar el de los anteriores ejercicios, sin mayor justificación. En este sentido, debemos precisar que concurren en este caso todas estas circunstancias que permiten afirmar la persistencia de un fraude de Ley como instrumento para perpetrar dicha situación de abuso, acudiendo la sociedad a la posibilidad (no querida por la norma societaria) de agrupar en una sola junta la aprobación de las cuentas y la propuesta de aplicación de resultado, limitando a un determinado ejercicio el derecho de separación que le pudiera haber correspondido al socio, cuando este derecho lo hubiese tenido también de haberse aprobado las cuentas en cada uno de los momentos que la legislación societaria establece, es decir, tras los 6 primeros meses después del cierre de cada ejercicio.”

Y concluye: “Estamos ante una práctica, que en este caso concreto, pese a su apariencia de legalidad, burla el derecho del socio , al acogerse la sociedad a la «tolerada» posibilidad de celebrar juntas fuera de plazo, para la aprobación de sus cuentas anuales, eludiendo que el socio pueda acogerse a su derecho de separación, negando en diferentes ejercicios el reparto de beneficios, para que en el último de ellos, se acuerde un reparto mínimo que elimina la posibilidad de separarse de la sociedad, pese a que ésta pueda luego volver a estar sin aprobar, ni repartir beneficio durante varios ejercicios, y para que transcurridos algunos ejercicios más, se proceda de análoga forma, tal como ha venido ocurriendo con la sociedad demandada”.

Como consecuencia de ello, la Audiencia reconoce el derecho de la demanda a separarse de la sociedad, y condena a la sociedad demandada a pagarle el valor razonable de sus participaciones sociales, a determinar en ejecución de sentencia por un auditor nombrado por el juzgado que emitirá un informe en el plazo de 2 meses desde la aceptación del cargo.

SAP BARCELONA DE 14 JUNIO DE 2021. EDJ 2021/658433 

Fuente: Actualidad Mementos Mercantil