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Se centra este recurso en si se estaba ante un mero contrato
de depósito y administración de valores, como pretende el banco recurrente y estaba
determinado en los contratos, o ante un contrato de asesoramiento financiero de
gestión de cartera.

La Sala, siguiendo lo establecido por la normativa europea
al respecto, entiende que para que pueda considerarse que existe asesoramiento
al inversor incluirse una recomendación, es decir, un elemento de opinión por
parte de quien presta el servicio, que se realice respecto a una o más
operaciones sobre instrumentos financieros concretos, y que sea personalizada,
es decir, se presente explícita o implícitamente como idónea para esa persona,
en consideración a sus circunstancias personales.

Las tres condiciones se han dado en este caso, desde el
momento en que el banco ofrecía a los clientes que contarían con un «asesor de
patrimonios», que los conocería en profundidad y que diseñaría y vigilaría
continuamente su cartera de inversiones, así como que, una vez realizada la
inversión, se siguieron haciendo recomendaciones personalizadas sobre su mantenimiento
o sustitución.

Es indiferente que los contratos se formalizaran bajo la
apariencia de un simple contrato de depósito y administración de valores, pues queda
fuera de toda duda la celebración de contratos verbales de gestión de cartera
asesorada con todos y cada uno de los actores y que fue precisamente en base a
ellos y a la confianza que les ofrecían sus asesores que se aventuraron a
invertir en esas acciones.

Además, la entidad financiera que ocultó a sus clientes que
actuaba como agente colocador de dichas acciones, obteniendo una comisión tanto
por la venta de las mismas, como por el mantenimiento en el tiempo de la
inversión.

Por tanto, el retraso en la venta de unas acciones que
estaban en un proceso de bajada continua de su cotización en bolsa perjudicó a
quien, por ello, obtuvo un precio inferior del que podría haber obtenido de
haber gozado de la información que le hubiera permitido vender antes,  es decir, con menos pérdidas, lo que implica
un perjuicio patrimonial incluido en el tenor del art. 1.106 CC.

STS Sala 1ª de 14 noviembre 2016. EDJ 216/208761