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El INSS denegó la prestación por maternidad por no ser considerada
la gestación de un menor por útero subrogado como situación protegida, a tales efectos.

La gestación por sustitución, maternidad subrogada o vientre
de alquiler, podría ser definida como el contrato por el que se convenga la gestación,
con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor
del contratante o de un tercero. En nuestro ordenamiento tal contrato no está reconocido,
a diferencia de lo que sucede en otros países, señalándose que es nulo de pleno
derecho tal contrato.

El Pleno considera que la finalidad última de la prestación de
maternidad es el cuidado y atención del menor por parte de sus padres, ya sean biológicos
o no, por lo que se ha de conceder la prestación de maternidad, ya sea con base
en la maternidad o aplicando por analogía la adopción o el acogimiento, dado que
la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución no supone
que al menor que nace en esas circunstancias se le priven de determinados derechos.
Hay que distinguir dos planos perfectamente diferenciados, a saber, el atinente
al contrato de gestación por sustitución y su nulidad legalmente establecida y la
situación del menor, al que no puede perjudicar la nulidad del contrato.

Además, allí donde está establecida la existencia de una relación
de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo
se desarrolle y otorgar protección jurídica que haga posible la integración del
niño en su familia. En los asuntos examinados el menor, nacido tras la gestación
por sustitución, forma un núcleo familiar con los padres comitentes, que le prestan
atención y cuidados parentales y tienen relaciones familiares «de facto», por lo
que debe protegerse este vínculo, siendo un medio idóneo la concesión de la prestación
por maternidad.

De no otorgarse la protección por maternidad -atendiendo a la
doble finalidad que tiene- al menor nacido tras un contrato de gestación por subrogación,
se produciría una discriminación en el trato dispensado a éste, por razón de su
filiación.

También señalar que se consideran jurídicamente equiparables
a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones
jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras,
cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento
preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera
que sea su denominación. La situación del menor, nacido tras una gestación por sustitución
deriva de una resolución judicial extranjera cuya finalidad y efectos pueden considerarse
similares a los previstos para la adopción y el acogimiento.

STS Sala 4ª de 25 octubre 2016. EDJ 2016/227855

STS Sala 4 Pleno de 16 noviembre 2016. EDJ 2016/224710

Fuente: Actualidad Mementos Social​