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La cuestión planteada consiste en determinar si tiene derecho
a acrecer o incrementar su pensión de orfandad, el beneficiario de esa pensión en
el caso de que, fallecido el padre causante, la madre no ha accedido a la pensión
de viudedad porque no estuvo casada, ni constituyó pareja de hecho con el causante.

La Sala resuelve la cuestión aplicando la doctrina de la Sala,
en la que se considera que si el debate se resolviera del modo por la huérfana,
se vulneraría la norma establecida para todos los supuestos de de orfandad absoluta,
que es la inexistencia de algún progenitor que pueda hacerse cargo del huérfano.

Por tanto, para acrecer con la pensión de viudedad la prestación
de orfandad, ésta debe de ser absoluta, caracterizada por el fallecimiento de ambos
progenitores. La exigencia de orfandad absoluta, salvo en supuestos expresamente
asimilados, para incrementar la pensión de orfandad está justificada por la situación
de necesidad que contempla la norma.

Asimismo, si se concediera el acrecimiento a los hijos de ex
cónyuges sin derecho a pensión compensatoria, y no se concediera en el caso de hijos
de cónyuges actuales que no acceden a la pensión de viudedad por cualquier otra
causa se estaría produciendo un trato desigual injustificado. De interpretarse de
otra forma, habría que conceder el acrecimiento en todos los casos en que el progenitor
superviviente no tuviera pensión de viudedad.

Se sugiere no obstante por el Tribunal, «de lege ferenda» que
mientras se mantenga la vinculación entre la pensión de orfandad y la de viudedad,
la solución más completa sería incluir tanto la situación que constituye orfandad
absoluta de derecho -inexistencia de ambos progenitores- como la que orfandad absoluta
de hecho -cuando el que quede carezca de medios suficientes equivalentes al importe
de la pensión de viudedad- siendo entonces en este segundo caso necesario alegar
y acreditar esta situación para reconocer el incremento de la pensión en el porcentaje
resultante de la aplicación de dicho precepto.

STS Sala 4ª de 12 diciembre 2016. EDJ 2016/245898

Fuente: ADN Social