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La trabajadora fue despedida por faltas
de asistencia al trabajo que superaban el 25% de las jornadas hábiles en cuatro
meses discontinuos en el período de 12 meses (art.52.d ET). Las faltas de asistencia,
que alcanzaron a 22 días laborables, tuvieron como causa la enfermedad común con
los siguientes diagnósticos: dolor en trapecio; bronquitis y sinusitis; gastroenteritis
y pérdida de conocimiento con vómitos.

El Juzgado de primera instancia desestima
la demanda en sentencia que el TSJ Asturias revoca declarando nulo el despido. La
empresa recurre en casación para la unificación de doctrina denunciando la infracción
del art. 52.d ET.

La cuestión que se plantea consiste
en determinar si es nulo por discriminatorio el despido por las faltas de asistencia
justificadas causadas por enfermedad común.

Señala la Sala que el art.52.d ET
excluye del cómputo de las faltas que justifican un despido objetivo, las ausencias
que obedecen a un tratamiento médico de cáncer o a una enfermedad grave. Para el
TS, ninguna de las bajas a las que alude la carta de despido se aproximan a estos
supuestos excepcionales. Además, la sentencia recurrida ha fundado la nulidad del
despido por discriminación en dolencias lumbares y en los efectos secundarios de
su medicación, alejándose de la descripción de las dolencias, diferentes entre sí,
a las que se refiere la carta de despido.

Por su parte, la doctrina del TJUE
considera que si una enfermedad, curable o incurable, acarrea una limitación que
puede impedir la participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones
con las demás personas, y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad
puede estar incluida en el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva
2000/78, y por lo tanto, el despido por esta causa sería discriminatorio.

A estos efectos define el concepto
de discapacidad como una limitación, derivada en particular de dolencias físicas
o mentales o psíquicas, que al interectuar con diversas barreras puedan impedir
la participación del trabajador en la vida profesional en igualdad de condiciones
con los demás trabajadores. En el supuesto analizado, en ningún momento se ha considerado
que exista una discapacidad derivada de la interactuación de las dolencias de la
demandante con diversas barreras.

STS Sala 4ª de 21 septiembre de 2017.EDJ 2017/208947

Fuente: ADN Social

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