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La sentencia de divorcio atribuía la guarda y custodia de la
hija menor en edad adolescente al padre, progenitor que venía ostentándola en la
práctica desde la quiebra familiar años atrás; sin que se aprecie circunstancia
que lleve a modificar esta situación consentida por la otra parte, que solicita
ahora el ejercicio compartido.

Estimando el recurso de apelación de la madre se estableció la
custodia compartida, en base a la jurisprudencia del TS, que apuesta por que la
relación de los menores con ambos progenitores sea lo más amplia e igualitaria posible
si no existen circunstancias que lo desaconsejan, sin que la situación de convivencia
anterior con uno de los progenitores pueda ser un obstáculo ante la idoneidad y
buena vinculación con ambos progenitores.

Se recurre por el padre, solicitando la nulidad de la sentencia
al considerar que no se ha practicado la exploración de la niña ni la pericial del
equipo psicosocial judicial.

La Sala señala que la aparente contradicción entre el Código
Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor
y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y
madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los
mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los
que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la
proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio.

Por tanto, se estima el recurso y anula la sentencia retrotrayendo
las actuaciones al momento anterior al fallo para que se oiga a la menor antes de
resolver sobre su guarda y custodia de la hijas, pues se ha desconocido la opinión
del menor, al que no se ha dado la oportunidad de ser escuchado y, conforme a las
circunstancias apuntadas, resulta relevante.

En otro orden cosas, el hecho de no haberse emitido informe psicosocial,
conveniente pero no constituye un requisito imprescindible, conforme al artículo
92.6 y 9 CC.

STS Sala 1ª de 7 marzo 2017. EDJ 2017/15363​