Se plantea como cuestión jurídica
si la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida.

Señala la Sala, siguiendo jurisprudencia
consolidada, que en los casos de custodia compartida queda descartada la aplicación
del párrafo primero del art. 96 CC, por no concurrir el presupuesto de quedar los
hijos en compañía de uno de los progenitores.

El deber inexcusable de fallar, con
arreglo al sistema de fuentes (art. 1.7 CC), ha llevado al Supremo a considerar
que el juez debe resolver «lo procedente», mediante una aplicación analógica del
segundo párrafo del art. 96 CC , que así lo establece en los casos en que unos hijos
queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro. Lo que procede, en
consecuencia, de acuerdo con la doctrina de esta sala, es ponderar los intereses
en juego, el de los hijos a disponer de una vivienda cuando estén en compañía de
su madre y el del padre a disponer de una vivienda que es de su propiedad.

La ponderación de las circunstancias
concurrentes permite concluir que la limitación temporal del derecho de uso atribuido
a la madre por la sentencia de primera instancia es coherente con la doctrina de
esta sala sobre adjudicación de la que fue vivienda familiar en caso de custodia
compartida, y que se dirige a fijar un tiempo prudencial para que, de forma independiente,
cada uno se los progenitores se procure una vivienda para cuando los hijos estén
en su compañía.

Por tanto se estima el motivo del
recurso, se casa la sentencia recurrida en el extremo concreto referido a la atribución
sin limitación temporal del uso de la vivienda a la madre confirmando la sentencia
del Juzgado, que lo limitó al período de dos años.

STS Sala 1ª de 22 septiembre de 2017.EDJ 2017/190135