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Se plantea cuestión prejudicial sobre concurso público al que se presentaron tres empresas que utilizaron el mismo consultor para que preparara sus ofertas, el cual las redactó levemente diferentes pero conociendo el contenido de todas ellas.

El Tribunal pregunta si la conducta del consultor es imputable a las empresas concurrentes a la subasta de modo que se pueda considerar que éstas incurrieron en una práctica concertada que es considerada como una forma de acuerdo restrictivo de la competencia por su objeto, conforme al artículo 101.1 TFUE.

Considera el TJUE que a efectos de declarar la existencia de infracciones del Derecho de la competencia de la Unión, las posibles actividades contrarias a la competencia de un trabajador se atribuyen a la empresa de la que forma parte y, en principio, ésta es considerada responsable.

No obstante, en la medida en que un proveedor ofrece servicios en un mercado determinado de modo independiente a cambio de una remuneración, éste debe ser percibido como una empresa distinta de aquellas a las que presta sus servicios, y las acciones de tal proveedor no pueden ser atribuidas de antemano a una de estas empresas.

En cualquier caso no se puede excluir que un proveedor que se presente como independiente opere en realidad bajo la dirección o el control de una empresa usuaria de sus servicios, como sería en los casos en los que tuviera escasa o nula autonomía y flexibilidad en cuanto a la manera de ejecutar la actividad convenida, de modo que su supuesta independencia disimulara una relación laboral.

Además, tal dirección o control podrían deducirse de la existencia de vínculos organizativos, económicos y jurídicos entre el proveedor de que se trate y el usuario de sus servicios con lo que la empresa usuaria podría ser considerada responsable de las posibles actuaciones del proveedor.

La práctica controvertida también podría puede imputarse a la empresa usuaria si había conocido los objetivos contrarios a la competencia perseguidos por sus competidores y el proveedor e intentaba contribuir a ellos con su propio comportamiento, lo que se cumple cuando esa empresa tenía la intención, a través de su proveedor, de divulgar su información comercial sensible a sus competidores, o cuando ha aprobado expresa o tácitamente que comparta con ellos información comercial sensible, pero no se dará s cuando dicho proveedor, sin informar a la mencionada empresa usuaria, emplea su información comercial sensible para elaborar las ofertas de los antedichos competidores.

​STJUE Sala 4ª de 21 julio 2016. EDJ 2016/118557