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Considera la Sala que la jurisdicción española no puede
afirmarse con fundamento en el art. 23.2 de la LOPJ, en la medida en que
faltan dos de los presupuestos «sine qua non» para que ese capacidad de
investigación y enjuiciamiento pueda ser afirmada.

Los hechos no son constitutivos de delito en territorio
español, pues no concurren los tipos penales a los que se refiere el Ministerio
Fiscal en su querella, a saber, los arts. 335 y 336 del CP, puesto que la
merluza negra, también denominada austromerluza o bacalao austral no es una
especie amenazada ni incluida en ningún listado de especies en riesgo de
extinción. Su consumo está normalizado y su pesca permitida por la legislación
internacional, siempre que medie autorización.

Tampoco pueden ser encajados los hechos en el art. 336
del CP, planteado como precepto alternativo por el Ministerio Fiscal porque en
nada se alude al uso de veneno, explosivos o medios de «… similar eficacia
destructiva», sino tan solo de utilización de las tradicionales redes de
enmalle o arrastre.

Por otra parte, tampoco concurre el requisito de la
doble incriminación, esto es, que los hechos sean también punibles en el lugar
de ejecución, pues los hechos objeto de sospecha han acaecido en aguas
internacionales donde, por definición, no existe autoridad nacional que, en uso
de su soberanía, haya ejercido su «ius puniendi» para la tipificación de
conductas punibles en un código penal».

Se formula voto particular al entender un Magistrado que la
resolución combatida no tiene acceso a la casación, ni siquiera después de la
reforma procesal de 2015 que entró en vigor hace un año.

STS Sala 2ª de 23 diciembre 2016. EDJ 2016/235273