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El banco recurrido aduce que tanto al contestar a la demanda como al celebrarse la audiencia previa y el juicio y al interponer su recurso de apelación, los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo planteaban serias dudas de derecho y, además, habían sido objeto de fijación de doctrina jurisprudencial por esta sala en el sentido de limitar tales efectos a mayo de 2013.

En apoyo de sus razones invoca los artículos 394 y 398 LEC y el Acuerdo de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en concreto el apartado 3.2 cuando prevé que «el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial podrá tomarse en consideración para resolver sobre las costas».

La Sala señala que el principio de vencimiento es la regla general, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

Por tanto, si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos.

En resumen, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

Además, en el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo, sino que en ambas instancias pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil.

STS Sala 1 Pleno de 4 julio de 2017. EDJ 2017/124798