​​

La Sala, siguiendo jurisprudencia consolidada, declara que la
noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación
formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que
lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores:

– Debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias
del administrador de la sociedad.

– Esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática
y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa
y cuantitativa.

– Se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo
de decisión, y con respaldo de la sociedad.

En el presente caso no se puede atribuir a las entidades recurrentes
la condición de socias de control, puesto que no solo no llegaron en ningún momento
a adquirir la cualidad de accionistas, sino que tampoco consta que condicionaran
sistemáticamente las decisiones de los órganos sociales. Ni tampoco tienen la cualidad
de socias ocultas, ya que sus funciones no eran de gestión o administración, sino
únicamente de supervisión y control de los fondos públicos invertidos por la administración.
Actividad que no tiene encaje en las características del administrador de hecho
que ha establecido la jurisprudencia.

Las funciones que ejerce la SEPI respecto de las empresas cuyo
capital adquiere con el fin de sanearlas y sacarlas de nuevo al mercado (reprivatizarlas),
no son las propias de un administrador de hecho, y por lo tanto, en caso de concurso
de la empresa reprivatizada, los créditos que ostenta la SEPI no tienen el carácter
de subordinados.

El proceso privatizador encomendado a la SEPI supone la adopción
de medidas de estructuración y saneamiento, pero no conlleva la asunción de la gestión
ordinaria de la actividad ni la dirección de su actividad, que sigue encomendada
a sus órganos de administración.

A diferencia de la intervención administrativa, en que se suprime
la capacidad decisoria de las empresas intervenidas, en la actividad de fomento
se estimulan comportamientos empresariales con la finalidad de cumplir los objetivos
de interés público general o que establezcan los poderes públicos, pero no se asume
la dirección orgánica y funcional de la empresa.

STS Sala 1ª de 8 abril 2016. EDJ 2016/34904

Fuente: Actualidad Mementos