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Se alega por la recurrente (TGSS)
que el orden de prelación de pagos previsto en el precepto citado como infringido
únicamente se debe aplicar a partir de que se ha realizado la comunicación de la
insuficiencia de la masa activa y que, mientras tanto, debe seguirse lo previsto
en el art. 84 LC, por lo que solicita que se declare que los créditos contra la
masa reconocidos a favor de la TGSS son preferentes a los créditos abonados en la
fase de liquidación, en tanto no se haya realizado la comunicación de insuficiencia
de la masa activa.

La Sala, siguiendo jurisprudencia
consolidada, considera que las reglas de pago contenidas en el art. 176 bis.2 LC,
en concreto el orden de prelación, se aplican necesariamente desde la reseñada comunicación
de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa,
y afecta, en principio, a todos créditos contra la masa pendientes de pago.

Por tanto, a sensu contrario, mientras
no se haya hecho la comunicación por la administración concursal, no puede pretenderse
la aplicación de dicho orden por el hecho de que en el momento del controvertido
pago de los créditos de la administración concursal y del abogado de la administración
concursal, ya hubiera insuficiencia de masa activa.

En el presente caso la sentencia recurrida
se opone a dicho criterio jurisprudencial. No obstante, dicha sentencia, en cuanto
que confirma la de primera instancia, contiene otro pronunciamiento, diferente al
de la temporalidad de las reglas de aplicación del art. 176 bis LC, cual es que
el segundo de los créditos en disputa, el del particular, fue imprescindible para
concluir la liquidación. Y este pronunciamiento no fue recurrido expresamente en
apelación por la TGSS, que ciñó su recurso exclusivamente al tema del pago por orden
cronológico de vencimiento.

Así, aunque resulte de aplicación
el orden de prelación del art. 84.3 LC, puede haber gastos pre-deducibles cuyo pago
no tiene porqué respetar la preferencia de otros créditos de vencimiento anterior,
como sucede en este caso con el segundo de los créditos discutidos.

STS Sala 1ª de 13 septiembre de 2017.EDJ 2017/184863